Für den Bestand eines Arbeitsverhältnisses bedarf es keines schriftlichen Arbeitsvertrages. Das Arbeitsverhältnis kommt im Grunde in dem Moment zustande, in dem Arbeitsdienste im Abhängigkeitsverhältnis angeboten und angenommen werden und hierfür eine Entlohnung gezahlt wird.
Maßgeblich ist dabei das Arbeitsverhältnis, wie es gelebte Praxis ist.
Diese Grundsätze gelten in der Regel auch bei der Berufung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer. Dennoch sollte ein solcher Geschäftsführervertrag nicht nur aus Beweisgründen schriftlich festgehalten werden.
Das Bundesarbeitsgericht hatte am 15.03.2011 einen Fall zu entscheiden, bei dem der bisherige Arbeitnehmer zum Geschäftsführer berufen worden war, und zwar ohne dass dem ein schriftlicher Geschäftsführervertrag zugrunde gelegen hatte. Nach einem Jahr wurde der Geschäftsführer abberufen, wohingegen sich der Geschäftsführer innerhalb von 3 Wochen mit einer Bestandsschutzklage beim Arbeitsgericht wendete.
Nun könnte man auf die Idee kommen, dass der Geschäftsführer als Organ der GmbH nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes ist und folglich der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten nicht eröffnet wäre (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG). Auf diese Idee kam auch das Instanzgericht.
Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 15.3.2011, Az.: 10 AZB 32/10) war da im Ergebnis in diesem Fall aber anderer Auffassung:
Zwar wird durch die Berufung zum Geschäftsführer in der Regel das ursprüngliche Arbeitsverhältnis beendigt mit der Folge, dass auch der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten entfällt. Gleichwohl ist es dafür erforderlich, dass das Schriftformerfordernis des § 623 BGB gewahrt wird. Dieser Voraussetzung wird aber nur dann genügt, wenn der Geschäftsführervertrag auch tatsächlich schriftlich geschlossen wird. Erfolgt dies nicht, besteht das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fort.
Für die Arbeitgeberseite gilt daher: Wird ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer bestellt, sollte das 1. schriftlich erfolgen und 2. sollte das Arbeitsverhältnis aus Gründen der Rechtsklarheit schriftlich aufgehoben werden.
Für die Arbeitnehmerseite gilt: Wurde der Arbeitnehmer ohne schriftliche Vereinbarung zum Geschäftsführer bestellt, besteht das Arbeitsverhältnis möglicherweise fort. Die Abberufung als Geschäftsführer ist dann als Kündigung zu werten und sollte unverzüglich (am besten noch innerhalb von 3 Wochen) mit der Bestandsschutzklage vor dem Arbeitsgericht angegriffen werden.